Il reato “universale” di maternità surrogata è impossibile da applicare

Fratelli d’Italia continua la sua battaglia contro la maternità surrogata e ha incardinato in commissione Giustizia alla Camera una proposta di legge per renderla «reato universale». L’esame del provvedimento inizierà la prossima settimana ma, dal punto di vista giuridico, il progetto poggia su presupposti molto fragili e a rischio incostituzionalità. Il reato universale A livello generale, perchè un comportamento venga perseguito penalmente, deve essere stato commesso nello stato in cui è reato. Questo vale soprattutto in Italia, dove il codice penale all’articolo 6 prevede che solo chi commette un reato nel territorio dello stato è punito secondo la legge italiana. Secondo l’articolo 7, invece il cittadino o lo straniero che commettono all’estero un reato sono puniti secondo la legge italiana solo in casi eccezionali: delitti contro la personalità dello stato; contraffazione del sigillo dello stato; falsità di monete; delitti commessi da pubblici ufficiali e reati per i quali disposizioni speciali o convenzioni internazionali stabiliscono l’applicabilità della legge italiana. In altre parole, quindi, in Italia si possono punire le condotte avvenute dentro i confini nazionali ed esiste solo una ristrettissima casistica che vi deroga. Dunque, la nozione di reato universale nel nostro ordinamento non è prevista. La giurisdizione penale universale Esiste poi una giurisdizione penale universale, che prevede che uno stato estenda la propria iniziativa penale anche per perseguire crimini commessi fuori dai propri confini. La sua applicazione, però, è molto ristretta e prevede una lista composta da pochi e gravissimi delitti: genocidio, crimini di guerra, crimini contro l’umanità. Questi reati, talmente odiosi da essere considerati comunemente riconosciuti come da perseguire a prescindere da dove sono stati commessi, sono perseguiti dalla Corte penale internazionale. Tuttavia anche alcuni stati ritengono di considerarli reati da condannare nei proprio tribunali, a prescindere dal fatto che esista un collegamento diretto territoriale con il luogo in cui sono stati commessi. È in caso della Germania, che ha introdotto il principio della giurisdizione universale recependo il codice dei crimini internazionali del 2002, adeguando l’ordinamento tedesco allo Statuto di Roma su cui poggia la base giuridica della Corte penale internazionale. Grazie a questo, la Germania può esercitare la propria giurisdizione con riferimento ai crimini internazionali previsti dallo Statuto, indipendentemente dal luogo di commissione o dalla presenza del reo o della vittima sul territorio tedesco. Non è invece il caso dell’Italia. Il caso della maternità surrogata La proposta di legge di FdI punta a inserire il reato di maternità surrogata come “universale”, aggiungendolo alla lista di deroghe previste dall’articolo 7 del codice penale. Tuttavia, si tratta di una soluzione di fatto inapplicabile dal punto di vista del del diritto penale, sia interno che internazionale. Proprio queste critiche sono state mosse dal terzo polo, con Enrico Costa che ha definito «incostituzionale» il progetto di FdI e dal Pd, con la presidente del gruppo, Debora Serracchiani secondo cui il pdl «tecnicamente non sta in piedi». La maternità surrogata è infatti già un reato se viene praticata in Italia ed è punita con una pena pecuniaria molto alta (da 600 mila a un milione di euro) e la detenzione da tre mesi a due anni. L’elemento determinante che rende inapplicabile la nozione di universalità che piace a Fratelli d’Italia, è che la gestazione per altri è legale in molti stati anche europei. Di conseguenza, è incongruo che un comportamento che viene compiuto in uno stato dove questo è legale, venga poi perseguito da un tribunale italiano. Gli unici casi in cui una incriminazione in Italia potrebbe avvenire, infatti, sono quelli in cui scatta la cosiddetta “doppia incriminabilità”: ovvero se il fatto è previsto come reato sia nello stato in cui viene commesso che nello stato che intende perseguirlo. Nel caso della gpa, sarebbe perseguibile in Italia solo se questa venisse praticata in uno stato in cui è reato farla. A stabilirlo è stata, da ultimo, una sentenza della Cassazione del 2016 e ha prodotto l’archiviazione di tutti i procedimenti a carico dei genitori “intenzionali” per l’ipotesi di reato di alterazione dello stato civile.Secondo la Corte, infatti, il certificato di nascita con entrambi i nomi dei genitori che si forma all’estero dove la gpa è legale non può essere considerato falsificato. Una previsione come quella proposta da FdI, dunque, rischia di essere incostituzionale perchè contraria alle norme del diritto internazionale a cui la Costituzionale prevede che il nostro ordinamento si adegui. Tra queste, anche la Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, visto che la Corte di Strasburgo ha ripetutamente affermato che la disciplina della maternità surrogata rientra nell’ampio margine di discrezionalità legislativa degli Stati, soprattutto in ragione delle differenze di regolazione tra i diversi Paesi e del mancato raggiungimento in sede di Consiglio d’Europa di un consenso allargato sulla materia.